Aferição da eficiência que conduz a um sistema ótimo envolve certa dose de subjetividade .
Estamos vivendo um momento ímpar em nossas existências. Procurando sobreviver a uma crise de saúde e econômica. A palavra de ordem é solidariedade. Não é diferente no âmbito da tributação. Não tenho dúvidas de que o Direito Tributário é um eficiente instrumento em prol da solidariedade social. Em um Estado Social, como é o brasileiro, a tributação tem reflexos intensos sobre o bem-estar da comunidade. Neste momento de dificuldade extrema, é preciso enxergar a tributação sob um viés humanitário, buscando soluções que tranquilizem pessoas naturais e jurídicas.
É certo que o Estado vem adotando providências muito positivas em matéria tributária para arrefecer os problemas que estamos vivendo. Nos últimos dias, foram editadas várias medidas que alcançam a coletividade como um todo, entre elas a moratória do FGTS, a do Simples Nacional, a relativa às contribuições sociais e previdenciárias, além da ampliação do prazo para cumprimento de obrigações acessórias e a redução da carga tributária do Imposto de Importação para produtos necessários ao combate da COVID, do Imposto sobre Produtos Industrializados para desinfetantes, álcool e produtos similares, do IOF sobre operações de crédito e das contribuições para o Sistema S.
São medidas importantes e tendentes a mitigar as consequências da pandemia, mas não são o bastante. É certo que tais tributos deverão ser pagos em algum momento. Será que estaremos preparados para tanto quando este momento chegar? De fato, o Estado depende de recursos para fazer frente aos elevados custos com os quais está tendo que arcar, mas é preciso encontrar um ponto de equilíbrio e reduzir, ainda que acanhadamente, a carga tributária. A moratória no âmbito federal não basta!
É fato que as escolhas feitas por autoridades fiscais e, também, pelos agentes da iniciativa privada não são fáceis. A arrecadação eficiente neste momento é fundamental para fazer frente aos custos decorrentes da pandemia, mas não se pode deixar de lado o propósito de se estabelecer de um sistema tributário justo. No entanto, o que é justo em um momento em que vigora um Estado de Calamidade Pública? Um Estado fiscalmente justo em um momento pandêmico é o mesmo Estado fiscalmente justo em um momento de normalidade? E ainda, é possível aferir a eficiência do sistema em um estado de crise, valendo-se dos mesmos pressupostos de que nos valemos em um momento de normalidade?
As respostas não são simples nem fáceis, mas estou certa de que justiça e eficiência fiscal não têm o mesmo significado e abrangência hoje que tinham há 60 dias. Em face de tal premissa, surge uma terceira indagação. A neutralidade fiscal, como forma de garantir o equilíbrio econômico e a não afetação dos preços pelas decisões tomadas nas esferas pública e privada, é factível em momentos de crise, como este pelo qual passamos?
É certo que todas estas perguntas podem ser solucionadas a partir da análise da política fiscal que vem sendo adotada e esta foi claramente ajustada para o momento de crise.
É nítido que o Estado, sem renunciar às receitas, postergou o pagamento de tributos para imprimir maior eficiência no auxílio às empresas, fortemente atingidas pela crise; estabeleceu medidas de controle da tributação, como as isenções relativas aos produtos e serviços relacionados ao controle da pandemia; mas deixou de lado a perspectiva redistributiva da tributação, que é um dos vieses da justiça fiscal. Tal circunstância se deve, certamente, a uma mudança provisória de valores.
No momento, o Estado busca a realização da justiça social não por meio da justiça fiscal por meio da progressividade, mas com a adoção de medidas de transferência de renda, como a concessão de subsídios aos trabalhadores informais e a complementação salarial nas hipóteses de redução da jornada de trabalho.
Não acreditamos que a atividade hermenêutica em matéria tributária deva se nortear apenas pelos efeitos econômicos das normas – já que, para as ciências econômicas, o que é relevante é uma arrecadação eficiente –, mas deve ser jurídica e, neste sentido, investigar, além da eficiência, a justiça das normas, ou, ao menos, em que medida sua aplicação desencadeará um estado de justiça e de bem-estar social.
O conceito de justiça não é unívoco nem preciso, podendo ser individual ou geral, mas é certo que muda conforme o momento histórico e as condições sociais, e é essa matriz que deve nortear hoje a atuação do Estado Fiscal.
É fato, no entanto, que o conceito de justiça nas atuais circunstâncias envolve a ideia de equidade, de igualdade de direitos de todos os atores envolvidos na crise, e a justiça está relacionada à ideia de eficiência e de um sistema tributário ótimo, qual seja aquele que, sem deixar de arrecadar, atenderá também às consequências decorrentes da crise econômica, ao drama dos menos favorecidos e à redução de fluxo de caixa do setor empresarial e das sociedades prestadoras de serviços, assim como o dos empresários e prestadores de serviços individuais. No entanto, o que é considerado ótimo hoje, posto que eficiente, não é o mesmo que era assim considerado antes de sermos alcançados pela pandemia.
A aferição da eficiência que conduz a um sistema ótimo envolve certa dose de subjetividade e sempre impõe uma comparação entre dois momentos ou duas situações.
Certamente aferir a eficiência das medidas tributárias adotadas pelo governo como forma de mitigar os efeitos da pandemia é uma tarefa desafiadora, até porque o intervalo de tempo em que tal medida deve ser realizada é curto. De qualquer maneira, é necessário adotar um critério de eficiência, que, segundo penso, deva ser o da utilidade das medidas para a maximização do bem-estar social.
Elas estão sendo úteis para socorrer aos empreendedores? E os trabalhadores? Parece-me que, em certa medida, estão; mas como essa é uma situação excepcional e única no último século, não há como estabelecer uma comparação com outra(s) de mesma natureza e, assim, torna-se difícil concluir qual o seu nível de eficiência e qualidade.
O que me parece certo é que é melhor com elas do que sem elas. Elas, as medidas adotadas, seguramente incrementam o estado de bem-estar social, embora não sejam o bastante, e se assim o são, não são justas também.
BETINA TREIGER GRUPENMACHER – Advogada. Professora de Direito Tributário da UFPR. Doutora pela UFPR. Pós-Doutora pela Universidade de Lisboa e Visiting Scholar pela Universidade de Miami. Conselheira do WIT – Women in Tax Brazil.
Fim do voto de qualidade no Carf é imposição do princípio da moralidade
Foi publicada a Lei 13.988/2020, que, além de disciplinar a transação em matéria tributária, introduziu o artigo 19-E à Lei 10.522/02. Referido dispositivo extinguiu o voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em caso de empate no julgamento. Segundo prevê o artigo em questão, havendo empate não mais será facultado ao presidente do órgão colegiado votar pela segunda vez para resolver definitivamente a questão.
Muitas têm sido as manifestações favoráveis e contrárias à referida norma, merecendo destaque os artigos anteriormente publicados neste espaço por Hugo de Brito Machado Segundo [1] e Igor Mauler Santiago [2]. Três ADIs foram ajuizadas apontando inconstitucionalidades formais e materiais no referido dispositivo legal.
Quanto às inconstitucionalidades formais, inicialmente alega-se tratar de um “contrabando legislativo”, espécie já rechaçada pelo STF no julgamento das ADIs nº 5127 e nº 5012. Ocorre que as normas atacadas nessas ações padeciam de falta de pertinência grosseira com o conteúdo temático da lei em que estavam insertas. Definitivamente, o disposto no artigo 19-E da Lei 10.522/02 não é uma hipótese de “contrabando legislativo” ou de um “jabuti”, já que a regra por ele veiculada guarda absoluta pertinência temática com a matéria tratada pela Lei 13.988/20, a qual disciplina o crédito tributo tributário em seu sentido amplo, especialmente no que concerne à sua extinção. Trata-se de lei que busca reduzir a litigiosidade e, por certo, a extinção do voto de qualidade é uma das medidas aptas a tal fim, pois extinto o crédito tributário não mais será ajuizada ação para questioná-lo perante o Poder Judiciário, o que, sem dúvidas, ocorre quando a cobrança é mantida na esfera administrativa.
No que diz respeito às inconstitucionalidades formais apontadas, entendemos que o disposto no artigo 28 da Lei 13.988/20 não agrediu o princípio democrático, pois, ainda que de forma abreviada, tramitou no âmbito do Poder Legislativo e, também, sofreu a chancela do Poder Executivo, visto que foi aprovado sem vetos.
No que concerne às alegadas inconstitucionalidades materiais, a extinção do voto de qualidade não agride o interesse público, aliás o agasalha e o enaltece, na medida em que, havendo dúvida séria em relação à cobrança do crédito tributário, tal dúvida se resolverá em favor do contribuinte.
Na linha do que leciona Renato Alessi, há de se distinguir interesse público primário de interesse público secundário, sendo o primeiro aquele que dá guarida às prioridades da sociedade e o segundo, às do Fisco.
Quer parecer que aqueles que apontam a agressão ao interesse público o fazem em relação ao secundário e penso que não seja o mais adequado. O que há de prevalecer é o interesse público primário, qual seja, o da sociedade.
Há ainda de se distinguir o interesse público do interesse privado do poder público. A preocupação com o eventual prejuízo à arrecadação, a par de ser consequencialista, dá guarida aos interesses da Fazenda Pública e não aos da sociedade.
Portanto, a extinção do voto de qualidade é imposição do princípio da moralidade.
A moralidade administrativa é princípio norteador de toda a ação administrativa, sendo defeso ao agente público agir em descompasso com os padrões éticos e de justiça aceitos pela sociedade.
Sob o prisma da moralidade, a satisfação do requisito de legalidade do ato não é suficiente. É necessário ir adiante na investigação da atividade administrativa para verificar se o conjunto de seus elementos realmente sustenta o interesse público ou apenas dá a falsa impressão de que o faz.
O princípio da moralidade, permeado pela ética na conduta administrativa, impõe à Administração Pública a necessidade de se submeter aos ditames legais, observando a pauta de valores morais vigentes no corpo social para consecução do interesse público. O atuar da administração motivado por interesse particular implica violação ao princípio da moralidade.
Segundo ensina Marçal Justen Filho:
“O princípio da moralidade pressupõe a existência e o respeito aos interesses privados, mesmo que egoísticos, dos não exercentes do poder público. A expressão ‘interesse público’ deve ser interpretada em consonância com os princípios norteadores de um Estado de Direito democrático, o que significa o reconhecimento da multiplicidade de interesses e a impossibilidade de eliminar sua contraposição” [3].
Conforme leciona ainda o referido autor:
“O Estado de Direito democrático, tal como aquele consagrado pela CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrifício prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. (…) O Estado não existe para buscar satisfações similares às que norteiam a vida dos particulares. A tentativa de obter maior vantagem possível é válida e lícita observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta admissível para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral. (…) Não se legitima o ardil sob o argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos” [4].
O administrador público deve atuar com boa-fé conferindo a cada um o que é seu e satisfazendo não somente a exigências legais, como morais.
Com a extinção do voto de qualidade, havendo dúvida quanto à legalidade do lançamento, em razão de mais de uma interpretação possível sobre a aplicação da lei ao caso concreto, a incerteza deve se resolver em favor do contribuinte, por imposição do princípio da moralidade. Sendo o processo administrativo uma reavaliação realizada pelo Poder Executivo sobre os próprios atos, este só estará autorizado a exigir tributos cujo fato jurídico-tributário seja inequívoco, sob pena de cobrança de tributo com efeito de confisco, o que é terminantemente vedado pelo texto constitucional.
Finalmente, o voto de qualidade é distinto de voto de desempate e, também, do peso dúplice do voto do presidente. É certo que o processo administrativo federal demanda uma profunda reestruturação, no bojo da qual a introdução do voto de desempate atribuído a um julgador imparcial, que não participe do julgamento, seria o desejável.
[1] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-06/consultor-tributario-lei-1398820-fim-voto-qualidade-carf?imprimir=1>.
[2] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-22/consultor-tributario-voto-qualidade-contribuintes-vale-tanto-quanto-anterior?imprimir=1>.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. O princípio da moralidade pública e o direito tributário. In: Revista de Direito Tributário. São Paulo, n. 67, p. 73.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. O princípio da moralidade pública e o direito tributário. In: Revista de Direito Tributário. São Paulo, n. 67, p. 73.
