No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, em sede de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
No caso, em que se analisava cadastramento imposto pelo Município de São Paulo, o Min. Relator Marco Aurélio destacou que, a pretexto de afastar evasão fiscal, a municipalidade estabeleceu obrigação de cadastramento a contribuinte submetido a imposição tributária de outro Município. Ou seja, buscava-se impor obrigações acessórias relativas a fatos geradores ocorridos fora do respectivo território.
Mais do que isso, impôs-se ainda, uma vez descumprida a obrigação de fazer, ônus tributário. Não havendo o cadastramento, o tomador dos serviços estava compelido a reter o valor do tributo. É dizer, o contribuinte, situado em outro Município, tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que, imagina-se, foi recolhido no Município em que estabelecido.
Diante disto, entendeu-se que, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, a lei opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.
Neste cenário, diante do atual entendimento, as prefeituras estão impedidas de exigir a retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) de empresas que contratam prestadores de serviço de fora da cidade, sem registro no cadastro local.
