A Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD) instituiu uma série de requisitos obrigatórios para o tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas, que nesse cenário não possuem alternativa senão investir na implementação de programas que atendam essas obrigações, sob pena de sofrerem sanções administrativas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), a partir de 01/08/2021.
Nota-se que esse compliance decorre de lei e é relevante e essencial à atividade econômica desempenhada, motivo pelo qual passou a ser questionado se os gastos para a adequação das empresas às regras da LGPD se enquadram no conceito de insumo previsto nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que introduziram a sistemática da não-cumulatividade para o PIS e a COFINS.
No que tange ao conceito de insumo, necessário para verificar se a despesa gera crédito de PIS e COFINS, o Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), fixou que para aferir se a despesa é insumo devem ser observados os critérios da essencialidade e relevância dos bens e serviços para o desenvolvimento da atividade empresarial.
Nesse sentido, observa-se o início da movimentação do Judiciário, com destaque para a primeira decisão favorável aos contribuintes, proferida nos autos no mandado de segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000 (JFMS), que reconheceu que as despesas com o cumprimento das normas da LGPD são insumos, e assegurou o direito a apropriação de créditos pela empresa impetrante, eis que o Magistrado entendeu que se trata de investimentos obrigatórios, necessários e imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais.
Assim, resta a cada empresa buscar consultoria tributária e pareceres técnicos, a fim de apurar se suas despesas com serviços ou produtos necessários ao cumprimento das exigências da LGPD, se enquadram no conceito de insumos geradores de créditos de PIS e de COFINS, observado caso a caso os critérios da essencialidade e relevância do gasto para a atividade fim da empresa.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, em sede de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
No caso, em que se analisava cadastramento imposto pelo Município de São Paulo, o Min. Relator Marco Aurélio destacou que, a pretexto de afastar evasão fiscal, a municipalidade estabeleceu obrigação de cadastramento a contribuinte submetido a imposição tributária de outro Município. Ou seja, buscava-se impor obrigações acessórias relativas a fatos geradores ocorridos fora do respectivo território.
Mais do que isso, impôs-se ainda, uma vez descumprida a obrigação de fazer, ônus tributário. Não havendo o cadastramento, o tomador dos serviços estava compelido a reter o valor do tributo. É dizer, o contribuinte, situado em outro Município, tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que, imagina-se, foi recolhido no Município em que estabelecido.
Diante disto, entendeu-se que, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, a lei opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.
Neste cenário, diante do atual entendimento, as prefeituras estão impedidas de exigir a retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) de empresas que contratam prestadores de serviço de fora da cidade, sem registro no cadastro local.
Apesar de não se tratar de situação comum, uma vez que o prazo para oferecer embargos à Execução Fiscal, nos casos em que o executado não apresenta garantia, só começa a correr a partir da intimação de eventual penhora efetuada nos autos, algumas vezes nos deparamos com contribuintes que perderam o referido prazo, mas ainda assim desejam questionar a cobrança executada judicialmente.
Primeiramente, é imperioso destacar que a perda do prazo para opor Embargos à Execução Fiscal por si só não representa a perda do direito de discutir o lançamento e a cobrança tributária, seja no próprio feito executivo seja em demanda autônoma.
Não obstante a presunção de liquidez e certeza inerente à Certidão da Dívida Ativa regularmente inscrita, o processo executivo fiscal pode conter vícios de natureza formal ou material que obstam o seu prosseguimento regular. Consoante estabelece o artigo 485, § 3º do Código de Processo Civil[1], em qualquer tempo e grau de jurisdição, o juiz poderá conhecer “de ofício” as matérias de ordem pública, entre as quais se destacam a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ausência de legitimidade e ainda falta de interesse processual.
Neste cenário, mesmo que transcorrido o prazo para opor Embargos à Execução Fiscal, existe a possibilidade de apresentação pelo executado de Exceção de pré-executividade, cujo escopo é demonstrar a inexistência de vínculo jurídico entre Exequente e Executado, ou ainda evidenciar a existência de vícios no processo executivo que impeçam o seu regular prosseguimento, desde que, para tanto, não demande dilação probatória.
Neste sentido, com a edição da Súmula 393, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Considerando que as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não estão sujeitas à preclusão. Não obstante tal fato, entende-se que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade que eiva a execução, deve argui-la em sua primeira oportunidade.
Desta forma, ainda que limitada às matérias de ordem pública e que não demandam dilação probatória, existe a possibilidade de defesa através da Exceção de pré-executividade no próprio feito executivo mesmo após a preclusão do prazo de oposição de Embargos à Execução Fiscal.
Ainda, existe também a possibilidade de propor demanda autônoma mesmo após transcorrido o prazo para embargar a Execução Fiscal. Isto porque, além da garantia ao direito de defesa expressamente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal[2], o artigo 38 da Lei nº 6.830/1980 é claro no sentido de que os Embargos à Execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública[3].
Neste cenário, o devedor tem à disposição instrumentos processuais distintos e desvinculados, sendo que cada um possui seu próprio âmbito de cabimento e limitação temporal. Assim, uma vez que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação. Trata-se de preclusão que opera efeitos tão somente no feito executivo.
Desta forma, plenamente cabível a propositura da ação anulatória pelo contribuinte, ou seja, ação de conhecimento de rito ordinário, movida com o propósito de se obter uma tutela jurisdicional que implique o desfazimento do ato administrativo de lançamento por conta de nulidade nele verificada.
Quanto às possíveis nulidades, Hugo de Brito Machado Segundo esclarece que podem “[…] dizer respeito a questões substanciais (inexistência da obrigação tributária) ou formais (incompetência da autoridade lançadora, vícios no procedimento ou no processo administrativo etc.)”, sendo que “[…] sua demonstração pode envolver não apenas controvérsia quanto à interpretação de normas e ao significado jurídico de fatos, mas também divergência quanto à própria ocorrência dos fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor, com ampla dilação probatória”[4].
Por comportar ampla dilação probatória, a ação de conhecimento, de rito ordinário, é instrumento mais amplo que o mandado de segurança para a discussão da validade do crédito tributário. Na ação anulatória podem ser discutidos os mesmos lançamentos que seriam judicialmente impugnáveis em sede de mandado de segurança, além de outros que demandem dilação probatória, ou que tenham sido formalizados há mais de 120 dias. De qualquer forma, cumpre apontar que, como há a condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e custas, a ação anulatória pode tornar mais onerosa a discussão judicial do crédito tributário, o que deve ser levado em consideração antes da propositura da demanda.
Ainda, é necessário destacar que a propositura da ação anulatória não tem o condão de suspender a execução fiscal em curso. Para suspender a exigibilidade do crédito tributário cujo lançamento se pretende anular, o autor da ação pode realizar o depósito do seu montante integral ou requerer a concessão de medida liminar ou tutela antecipada, nos termos do artigo 151, incisos II, e V, do Código Tributário Nacional. Neste sentido, como já sumulado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, e como vem sendo reiterado pela jurisprudência, “[n]ão constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830 de 1980 (Súmula 247).”
Quanto ao prazo para propor a Ação Anulatória, destacamos que o direito do contribuinte postular a anulação de lançamento tributário de ofício prescreve em cinco anos contados da data de notificação daquele em relação a formalização do lançamento, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932[5]. De qualquer forma, caso a demanda também tenha como objeto a repetição de eventual indébito tributário, deverá observar o prazo prescricional previsto no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional[6].
Evidencia-se assim que mesmo perdido o prazo para opor Embargos à Execução Fiscal, o mérito do lançamento tributário objeto da execução pode ser apreciado por meio de ações autônomas, sem que se possa falar em preclusão ou coisa julgada em favor da Fazenda Pública, havendo preclusão tão somente da via de defesa por meio dos embargos à execução, restando íntegros os direitos do executado e a possibilidade de defesa por outros meios jurídicos.
[1] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (..) IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (…) IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e (…) § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
[2] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[3] Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
[4] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5ª ed, São Paulo: Atlas, 2010, p. 387.
[5] Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
[6] Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
Em 13/05/2021, em sessão realizada por videoconferência, o Plenário do STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, para acolher parcialmente o recurso e decidir, por maioria dos votos, pela:
Nesse sentido, para os contribuintes que não possuem medida judicial ou administrativa, fica resguardado o direito a recuperação dos valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017, observado o prazo de prescrição de cinco anos.
Para aqueles que possuem ação judicial ou administrativa protocolados antes de 15/03/2017, não há a imposição de limite temporal, devendo ser observada a decisão judicial transitada em julgado para o caso individual.
Outrossim, cumpre destacar que a decisão proferida em repercussão geral possui efeito para todos (erga omnes) e é vinculante para o Poder Judiciário (artigo 927 do CPC). No entanto, para a vinculação dos órgãos administrativos ao fixado no precedente, é necessário a edição de ato próprio pela Receita Federal do Brasil- RFB e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, a fim de conferir total segurança aos contribuintes para a recuperação administrativa do período recolhido indevidamente e para que deixem de incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que sejam surpreendidos com autuações fiscais.
Nesse viés, a fim de evitar mais litígio sobre o assunto, em 24/05/2021 foi aprovado o Parecer PGFN SEI nº 7698/2021/ME, que dispensa a Fazenda Nacional de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e autoriza a desistência de recursos já interpostos, que versarem sobre a tese definida pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (art. 19, VI, a da Lei nº 10.522/2002).
Destaca-se ainda o trecho do Parecer PGFN nº 7698/2021 no que tange a orientação de adequação normativa e procedimental por parte da Receita Federal do Brasil – RFB, tendo em vista a obrigação da Administração Tributária em observar os procedimentos estabelecidos pela Suprema Corte, de modo que seja garantido a todos os contribuintes, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente (art. 19-A[1], III, e § 1º da Lei n° 10.522/2002):
“14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.”
Assim, diante das orientações preliminares firmadas pela PGFN, aguarda-se a adaptação da Administração Tributária Federal para dar fiel cumprimento ao decidido pela Corte Suprema, seja pela edição de novas normas ou por meio da revogação dos atos incompatíveis anteriormente publicados pela RFB, a exemplo da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que determina a exclusão do ICMS pago da base de cálculo das contribuições.
Outrossim,
a PGFN ressalva a possibilidade de editar esclarecimentos complementares após a
publicação do acórdão dos embargos de declaração.
[1] Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (…)
III – nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9º do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos.
§ 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa. (…) (Grifamos)
Por maioria de votos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao REsp nº 1.472.761/PR interposto pela Fazenda Nacional, ao afastar a aplicação da multa de 75% ao contribuinte que promoveu o recolhimento do IRPF após a notificação expedida pela Receita Federal.
A discussão se trata de compra de veículo – BMW por pessoa física pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e duas semanas após a aquisição foi submetido à venda pelo valor de R$ 116.000 (cento e dezesseis mil reais), configurando em tal caso, ganho de capital sujeito à tributação do imposto de renda.
No caso em comento, o adquirente do veículo deveria ter declarado a compra e submetido à tributação do IR até o mês subsequente ao da aquisição, porém, apenas prestou a informação de compra e venda do veículo por ocasião da Declaração do IR no ano seguinte. Após ter sido notificado pela Receita Federal o sujeito passivo efetuou o recolhimento do imposto com os acréscimos legais (juros e multa de mora).
Ocorre que para a Receita Federal o afastamento da multa de 75% somente seria possível se a declaração tivesse sido prestada pelo contribuinte no momento da aquisição, o que levou a execução da dívida. Não obstante, possuírem fundamentos distintos, a sentença proferida nos embargos à execução e o Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região foram favoráveis ao sujeito passivo, razão pela qual a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial.
O Ministro Relator Mauro Campbell Marques suscitou a aplicação do art. 47 da Lei 9.430/ que concede prazo de 20 dias, contados do recebimento do termo de início de fiscalização, à pessoa física ou jurídica para recolhimento dos tributos e contribuições já declarados pelo sujeito passivo, e em tal caso afastou a aplicação da multa de 75%. Concluiu ainda que, mesmo em atraso, o sujeito passivo prestou as informações à Receita Federal que resultaram na cobrança do imposto.
Em sessão realizada no dia 18/05/2021, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao REsp nº 1.452.963/SC interposto pela Fazenda Nacional.
Por ocasião do julgamento, firmou-se o entendimento de que nos termos do art. 63, II, do CTN constitui fato gerador do IOF a liquidação do contrato de câmbio, de modo que somente quando há a efetiva troca de moeda é cabível a incidência do tributo.
No que concerne aos adiantamentos sobre Contrato de Câmbio (ACC), a instituição financeira se obriga a pagar, em reais e no momento estabelecido na avença, pela moeda estrangeira comprada a termo, ou seja, paga-se antecipadamente, de forma total ou parcial, pelo valor correspondente ao câmbio, que se efetivará no futuro.
Dessa feita a ACC se trata de uma antecipação da obrigação contratual formulada com a instituição financeira, que tem por objeto pagar ao exportador o preço em moeda nacional da moeda estrangeira adquirida para entrega futura e nessa medida, não representa uma operação de crédito o que, por conseguinte, afasta a incidência do IOF sobre tal operação.
Ademais o Relator Ministro Gurgel de Faria asseverou que no que concerne às operações de câmbio relacionadas às exportações, aplica-se a alíquota 0 (zero) do IOF, em conformidade com o disposto nos artigos 149, § 2º, I; 153, § 3º, III; e 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal.
Em abril de 2020 foi publicada a Lei 13.988/2020 que disciplina a transação de créditos da Fazenda Pública entre a União, Autarquias e Fundações e os seus devedores.
Conforme previsão na lei em comento, por meio da transação seria possível a obtenção de alguns benefícios tais como: concessão de descontos de multas e juros sobre os créditos transacionados e que sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, conforme critérios estabelecidos pela autoridade fazendária, oferecimento de prazos e formas de pagamento especiais, incluídos o diferimento e a moratória e oferecimento, substituição ou a alienação de garantias e de constrições.
Em complemento a Lei 13.988/2020 o Ministério da Economia editou a Portaria ME nº 297/2020 para disciplinar os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica e no de pequeno valor e em seu artigo 6º estabeleceu que a proposta de transação por adesão será realizada mediante publicação de edital pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.
Nesse sentido, em 18 de maio de 2021 foi publicado o Edital nº 11/2021 para conhecimento das propostas para adesão à transação no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica no que concerne aos débitos de pessoas naturais ou jurídicas oriundos de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos incidentes de participação nos lucros e resultados – PRL, por descumprimento à Lei 10.101/2000.
Podem ser objeto de transação os débitos em discussão no contencioso administrativo ou judicial até a data de publicação do referido edital e que versem sobre as seguintes controvérsias jurídicas: a) interpretação dos requisitos legais para pagamento de PRL a empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PRL-empregados) e; b) possibilidade jurídica de pagamento de PRL a diretores não empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PRL-diretores).
A adesão à transação poderá ser realizada no período compreendido entre 01/06/2021 e 31/08/2021 e para tanto, o requerente, além de confessar todos os débitos objetos da transação, deverá desistir das impugnações e recursos interpostos e renunciar às alegações de direito sobre as quais as impugnações ou os recursos tenham fundamento.
Destaca-se que a adesão à transação não autoriza a restituição ou compensação de importância paga, compensada ou incluída em parcelamento anteriormente realizado pelo aderente.
A quitação dos débitos incluídos na transação poderá ser feito mediante pagamento de entrada de 5% do valor total do débito dividido em 05 parcelas mensais sucessivas e o restante será parcelado com desconto de 50%, 40% ou 30% conforme a modalidade de parcelamento escolhida pelo requerente.
Não poderão ser acumulados os descontos e reduções concedidos nos termos do Edital nº 11/2021 com quaisquer outros benefícios estabelecidos pela legislação de regência referente aos débitos incluídos na transação.
